Condividiamo una notizia che sarà di particolare interesse per tutti coloro che si trovano coinvolti nella partecipazione a gare d’appalto pubbliche.
Superando precedenti orientamenti e chiarendo quanto prevede il nuovo Codice degli Appalti, l’ANAC, con delibera n. 397 del 6 settembre 2023, ha comunicato che la mera iscrizione nel registro degli indagati non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito. Pertanto, tale questione, non comporta più l’esclusione dalle gare d’appalto.
La pronuncia dell’ANAC è stata formulata in risposta a una richiesta di parere di un Comune siciliano, riguardo i requisiti di ordine generale per l’affidamento di contratti pubblici con particolare riferimento all’illecito professionale grave.
L’impostazione tradizionale, nota e consolidata, consentiva di valutare ogni condotta penalmente rilevante idonea ad incidere sulla affidabilità e sull’integrità della impresa concorrente.
L’ANAC nel proprio parere tipizza, invece, le fattispecie costituenti grave illecito professionale. Si legge “sulla questione dell’incidenza di precedenti penali a carico dei concorrenti di una gara d’appalto, questa Autorità ha fornito indicazioni in numerose pronunce, affermando, in primo luogo, che i requisiti generali di moralità richiesti dall’ordinamento ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici e della stipula dei relativi contratti, sono elencati nell’art. 80 del d.lgs. 50/2016. Tale disposizione indica, al comma 1, i reati che incidono sulla moralità del concorrente, facendo espresso riferimento, ai fini dell’esclusione automatica dalla gara, alla sentenza definitiva di condanna o al decreto penale o alla sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per uno dei predetti reati. Pertanto, ai fini sopra indicati, non è sufficiente che sia in corso un procedimento penale per l’accertamento della commissione dei reati indicati dall’art. 80 o che sia stata emessa in tale ambito una misura cautelare o disposto un rinvio a giudizio a carico dei soggetti indicati dalla medesima norma (in tal senso, Anac determina n. 1/2012). […] Consegue da quanto sopra che può formare oggetto di valutazione, da parte della stazione appaltante, come grave illecito professionale ex art. 80, comma 5 del Codice, anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, o anche il caso in cui il legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria sia destinatario di una misura cautelare interdittiva (delibera n. 146/2022; n. 1050/2020). Tali circostanze, astrattamente integranti fattispecie di “grave illecito professionale” in capo all’operatore economico, devono formare oggetto di valutazione in concreto da parte della stazione appaltante (delibera Anac n. 146/2022 cit. e parere Funz Cons 54/2022). La valutazione in ordine alla qualificabilità della fattispecie oggetto del quesito – riferita ad un concorrente iscritto nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p. – come grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, è quindi un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico interessato, all’esito di un procedimento in contraddittorio con lo stesso. Ciò in quanto, solo la stazione appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, avendo riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento (pareri Funz Cons n. 45/2022, n. 54/2022, n. 69/2022)”.
All’art. 98 del nuovo Codice degli Appalti sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.
Dopo una lunga disamina della lettera della norma, l’ANAC conclude in questo modo il proprio parere: “Nella nuova disciplina dettata dall’art. 98 del d.lgs. 36/2023, invece, la mera iscrizione nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso art. 98, tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall’art. 95, comma 1, lett. e) del nuovo Codice sopra richiamato. Per quanto sopra, nel caso di concorrente iscritto nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. per il reato di istigazione alla corruzione, alla luce della nuova disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal d.lgs. 36/2023, conforme alle previsioni dell’art. 335-bis c.p.p. (introdotto dal l.gs. 150/2022), la predetta circostanza non può costituire causa di esclusione dalle gare d’appalto, nella forma dell’illecito professionale grave ai sensi dell’art. 98, nei termini sopra illustrati. Sussiste tuttavia l’onere per la stazione appaltante, anche alla luce delle disposizioni del citato dall’art. 110-quater disp. att. c.p.p., di verificare se intervenga a carico dell’operatore economico interessato, l’adozione di ulteriori provvedimenti da parte dell’autorità giudiziaria, come l’applicazione di una misura cautelare o l’avvenuto esercizio dell’azione penale, eventi questi espressamente contemplati nell’art. 98 del Codice, nel senso in precedenza indicato”.
Evidentemente, pertanto, il nuovo orientamento giurisprudenziale condizionerà i requisiti di partecipazione alle future gare pubbliche.
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